פסק-דין בתיק ה"פ 5121/06

1.      לפני בקשה לביטול פסק בורר שניתן על ידי הבורר עו"ד ורו"ח יחזקאל פלומין (להלן - הבורר או פלומין).

2.      המבקשות הינן חברות פרטיות שבתקופה הרלוונטית לבוררות עסקו באספקה ושיווק של מוצרי דלק.  המשיב היה הבעלים והמפעיל של תחנת תדלוק בשכונת פסגת זאב בירושלים. בתקופה הרלוונטית להליך הבוררות (18.5.97 - 1.6.95) רכש המשיב דלקים לתחנה מהמבקשות. המבקשות טענו כי המשיב לא פרע את כל הסכומים שהוא חב להם בגין אספקת הדלקים, והוא נותר חייב להן סכום של 5,293,664 ש"ח, בגינם מסר להן שיקים אשר חוללו בעת שנמסרו לפירעון. המשיב טען כי אינו חייב למבקשות דבר וכי הוא אף נמצא ביתרת זכות בהתחשבנות שבינו לבין המבקשות.

3.      ביום 18.5.1997 נכרת בין הצדדים הסכם לפיו הסכסוך ביניהם יופנה לבוררות בפני הבורר עו"ד פלומין. ביום 15.9.97 הופסק הליך הבוררות עקב הסכמה אליה הגיעו הצדדים בנושא ההליך. בשנת 2001, לאחר שהצדדים נסוגו מן ההסכם אליו הגיעו, חודש הליך הבוררות, תוך שינויים מסוימים שאינם רלוונטיים לדיון זה.

4.      במהלך הבוררות התעורר קושי בקביעת העובדות הנוגעות להיקף אספקת הדלק על ידי המבקשות למשיב, וזאת בשל העדר רישומים ומסמכים נאותים. על רקע זה הגיעו הצדדים להסדר דיוני אותו יזם בא כוח המשיב אשר כונה על ידי הבורר "מתווה הרפז". לפי הסדר זה נבדק היקף אספקת הדלק על ידי המבקשות למשיב בדרך עקיפה, באמצעות חישוב סך הפדיון שהתקבל אצל המשיב ממכירת תזקיקי דלק לציבור באמצעות התחנה, תוך הפחתת מרווח התחנה (ההפרש שבין מחיר המכירה לציבור למחיר הרכישה מהמבקשות), הפחתת רכישות מגורמים שלישיים ופחת הוני, כשהיתרה תהווה את שווי אספקת הדלק שבוצעה על ידי המבקשות למשיב (להלן - ההסדר הדיוני או מתווה הרפז). כמו כן, הסכימו הצדדים כי הנתון בדבר היקף הפדיון של התחנה ממכירות לציבור ייקבע על פי סך ההפקדות שביצע המשיב לחשבון הבנק שלו. לצורך יישום ההסדר מינה הבורר את רו"ח ש. דיאמנט, אשר נתן, ביום 31.7.03, את חוות דעתו.

5.      לאור הנתונים שנקבעו בהליך הבוררות על יסוד המתווה האמור נדחתה בפסק הבורר תביעת המבקשות נגד המשיב.

טענות הצדדים

6.      טענתן העיקרית של המבקשות, שעל יסודה, לשיטתן, יש לבטל את פסק הבוררות היא שהמשיב העלים מהן את ספרי החשבונות של התחנה, האמורים לשקף את פעילותה האמיתית, וכי רק בשל כך החליט הבורר לבסס את חישוב היקף אספקת הדלק של המבקשות למשיב על נתוני הפדיון של התחנה ולא על  המסמכים המקוריים אשר היו אמורים לשקף את היקפי אספקת הדלק. לטענת המבקשות המשיב טען לאורך כל ההתדיינות כי ספרי הנהלת החשבונות בתקופה הרלוונטית אינם ברשותו, וכך גם העיד בפני הבורר גם רו"ח מטעמו, מר עובד ענטר. בעדותו שניתנה ביום 20.9.2005 אמר רו"ח ענטר, בין היתר:

"... אין לנו את ספרי הנהלת החשבונות של העסק בתקופה ההיא. אין לנו. היה רואה חשבון אחר, הוא כרגע, הספרים לא נמצאים אצלו, עברו עשר שנים מאז, כמעט. אין לי, לא היו לי מעולם את הספרים, אני מנהל, רואה חשבון של מר עמוס החל מ-98, כך שזה אחרי התקופה".

המבקשות טוענות כי רק לאחר סיום הבוררות, בסוף חודש ינואר 2006, קיבלו  מאגף המכס והמע"מ ביפו מסמכים הנוגעים להן לצורך הכנת ערעור לבית המשפט העליון בהליכים פליליים שקוימו (בנושא אחר) בעניינן, ומעיון באחד המסמכים האמורים, הוא דו"ח תפיסה מספר 178389, התברר כי ביום 5.5.99 נתפסו על ידי חוקרי מס ערך מוסף אצל רו"ח ענטר "שבעה קלסרים המכילים צילומי תעודות משלוח וחשבוניות 3/97 - 6/95" (להלן: דו"ח התפיסה). לטענת המבקשות הן הסכימו להסדר הדיוני (מתווה הרפז) רק עקב העלמתם של מסמכים אלה על ידי המשיב ורו"ח ענטר.

7.      המבקשות מדגישות כי על פי דו"ח התפיסה המסמכים אשר נתפסו על ידי רשויות המע"מ כוללים, לבד מחשבוניות המע"מ גם תעודות משלוח. כמו כן, לשיטתן, סביר להניח שבקלסרים האמורים קיימים מסמכי הנהלת חשבונות נוספים, כגון דו"חות יומיים של מכירות, המופקים על ידי מחשב שחובר ישירות למשאבות בתחנה על ידי חברת פז, ואלה היוו את הבסיס העיקרי לחישוב כמויות הדלק שנמכרו על ידי התחנה והתקבולים שהתקבלו בגינם. לטענת המבקשות בעת ניהול הבוררות המסמכים האמורים לא עמדו בפני הבורר ובפני רו"ח דיאמנט ועל כן הן נאלצו, מחוסר ברירה, להסכים שההליך יתנהל בהתאם להסדר הדיוני שנקבע. עקב כך, לשיטתן, אי מתן מידע על ידי המשיב ורו"ח ענטר בדבר קיומם של מסמכים הנוגעים להתחשבנות שבין הצדדים מקים את עילת הביטול המנויה בסעיף 24(1) לביטול פסק הבוררות שעניינה אי קיומו של הסכם בוררות בר תוקף. זאת משום שהמשיב הפר את הוראות סעיף 2.2 להסכם הבוררות, הקובע כי "הצדדים יביאו בפני הבורר את כל ראיותיהם ויבקשו ממנו לפסוק את סכום החוב", ו"כל צד יהא רשאי לדרוש מהצד שכנגד את המסמכים הרלוונטיים שברשותו", הפרה יסודית שיש בה כדי לאפשר את ביטולו למפרע של הסכם הבוררות. לחילופין טוענות המבקשות, שאי המצאת המסמכים במהלך הבוררות מהווה הטעיה כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים, אשר בגינה התקשרו בהסדר הדיוני על תוצאותיו. לעניין זה מדגישות המבקשות כי במהלך הדיונים לפני הבורר, ביום 1.12.04 הובהר לבורר כי המנהל שלהן באותו מועד התנגד לכך שהבוררות תוכרע על יסוד ההסדר הדיוני דלעיל וביקש כי הדבר ייעשה על סמך חשבוניות מע"מ, אך הבורר דחה בקשה זו (סעיף 1.10 לפסק הבוררות). עוד טוענות המבקשות שהתנהלות המשיב מקימה לזכותן את העילה לביטול פסק בוררות המנויה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות תשכ"ח 1968 (להלן: חוק הבוררות), שכן אי מסירתם של המסמכים האמורים מנעה מהן הזדמנות נאותה להציג את טענותיהן במסגרת הליך הבוררות. לבסוף, טוענות המבקשות כי יש לבטל את פסק הבוררות מ"חובת הצדק".

8.       המשיב טוען כי דבריו של רו"ח ענטר במסגרת הליך הבוררות אינם כוזבים, וזאת משום שלא היו ברשותו ספרי המשיב כמשמעותם בפרק ג' להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות) תשל"ג 1973 (להלן - הוראות מס הכנסה), כי אם חלק מן המסמכים הנכללים בהם בלבד. מכל מקום, לשיטת המשיב, עיקר המסמכים שנתפסו בדו"ח התפיסה, קרי החשבוניות הנוגעות לדיווחיו למע"מ, ממילא עמדו בפני רו"ח דיאמנט, שהתייחס אליהם במפורש בחוות דעתו. המשיב טוען כי לאורך הליך הבוררות הוא דרש שהמבקשות תבססנה את תביעתן על מסמכים מקוריים, ובכללם תעודות משלוח, וחלק ניכר מהמסמכים האמורים אשר עליהן התבססה התביעה המקורית, כוזב, שכן המידע המצוי בהם אינו תואם את מצב העניינים לאשורו, כגון מוצרי דלק שלכאורה רכש ומעולם לא נמכרו על ידו וכמויות אספקה החורגות מן התכולה המרבית של המיכלים שבתחנה. לשיטתו, מקורו של ההסדר הדיוני היה בקשיי המבקשות להוכיח את תביעתן, באי קיומה של הנהלת חשבונות מלאה ומסודרת מטעם שני הצדדים, ובהיקפו העצום של חומר הראיות אשר נדרש לצורך הכרעה בבוררות בדרך הרגילה. אשר לעילה הנטענת מכוח סעיף 24(4) לחוק הבוררות, טוען המשיב שהמבקשות אינן טוענות כי ביקשו בשלב כלשהו להציג ראיות וכי הדבר נמנע מהן, ועל כן עילה זו איננה רלוונטית לדיון. מכל מקום, לשיטת המשיב, המבקשות העלו טענותיהן באיחור, וזאת רק לאחר שהתברר להן כי הכרעה בהתאם להסדר הדיוני הביאה לדחיית תביעתן, כך שטענתן מועלית בחוסר תום לב, ובנסיבות אלו אין לבטל את פסק הבוררות.

דיון

9.      אשר לבקשה לביטול הסכם הבוררות, ההלכה היא ש"מן הרגע שהבורר נכנס לתפקידו אין עוד לדבר על אפשרות של הפרת הסכם הבוררות כי אותו הסכם כבר בוצע במלואו" (ע"א 491/76 גאולים מושב עובדים להתיישבות נ' ידידה צדוק, פ"ד לא(3) 625, 634). יתרה מזו, המבקשות אינן יכולות, לטעון לביטול הסכם הבוררות ובה בעת לבקש להחזיר את הדיון לבורר.

10.  נותרה עילת הביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, שהיא עילה "שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד". למעשה, המבקשות כלל לא טענו לקיומה של עילה זו (אלא לעילות שלפי סעיף 24(1) ו - 24(4) בלבד). עם זאת, משהעובדות הנטענות על ידי המבקשות יכול שיקימו, בעקרון, גם עילת ביטול זו, אתייחס בהמשך גם לעילה זו. לעניין עילה זו הלכה היא כי "נתונה לבית-משפט אזרחי סמכות טבועה, לבטל פסק-דין חלוט, בהתקיים נסיבות שבהן שיקולים של צדק עדיפים על פני שיקולים של מעשה-בית-דין..." וכי "הפסיקה בה נדונה האפשרות לעריכתו של "משפט חוזר" בעניין אזרחי התייחסה, בעיקר, למקרים בהם הסתמך המבקש על עילת תרמית, היינו, הטענה כי פסק-הדין שניתן נגדו הושג במרמה" (ר' ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ ואח', לא פורסם, 7.4.03). לעניין זה יש להבחין בין ביטול על יסוד עילת התרמית, לבין ביטול פסק בוררות עקב גילוי מאוחר של ראיות רלוונטיות (ולא על יסוד טענת מרמה). העילה האחרונה יכול שתביא לביטול פסק בורר רק בהתקיים שני תנאים מצטברים, שאת קיומם יש לבסס ברמת הסתברות גבוהה: הראשון, כי יש בראיות הנוספות כדי לשנות את פסק הבוררות מיסודו, והשני כי לא היה בידו של מבקש הביטול לדעת על הראיות החסרות ולהשיגן קודם למתן פסק הבורר אף בשקידה סבירה (ראה: ע"א 169/57 יצחק כהן ואח' נ' עמנואל מנדלביץ ואח', פ"ד יא(3) 1651; ע"א 238/58 משה ירימצקי נ' יהודה מעייני, פ"ד יג(2), 1497, 1501-1502; ת"א (ת"א) 2330/87 תרשיש בע"מ ואברהם צדוק נ' דומכס בע"מ, פ"מ תשמ"ט(1) 306; ע"א 10564/05 רפאל גת נ' מאיר חיים מתיתיהו, לא פורסם, 19.9.07 פסקה 8).

11.  אשר לעילת התרמית, במהלך עדותו נחקר עו"ד ענטר ונשאל כיצד עולה חתימתו על דו"ח התפיסה בקנה אחד עם עדותו בפני הבורר כי "אין לי ולא היו לי מעולם את הספרים" וכי לא היה רואה החשבון של המשיב במועדים הרלוונטיים. זו הייתה תשובתו:

"אני לא זוכר את המעמד, אבל זו חתימתי. יש אצלי במשרד עשרות פעולות מהסוג הזה שקורות, הפעולה הזו הייתה לפני שנים רבות, אבל זו חתימתי ואני מניח שזה היה, זאת אומרת שמה שכתוב שם זה נכון... אני מניח הנחות כי אינני זוכר את המעמד, בדרך כלל מע"מ מבקש לבדוק ספרים, בדרך כלל נהוג שזה נעשה דרך הרו"ח. אני מעריך שיום או יומיים לפני כן דוד עמוס הביא למשרדי את החשבוניות המבוקשות ופשוט מסרתי את זה למע"מ והחתמתי אותם. אני מילאתי תפקיד של דוור בלבד. לא מדובר בספרים, הספרים זה מכלול אחר לחלוטין, אלו הן חלק קטן של הספרים - חשבוניות בלבד... ראשית, לא נשאלתי אם היו לי או לא היה לי את הספרים, נשאלתי על הרווח הגולמי, ואת זה רואים מהפסקה הראשונה ומהפסקה שאחריה. לא נשאלתי על הספרים. רציתי להציג שאני קבעתי את הרווח הגולמי לא על יסוד הספרים, אלא על יסוד דברים אחרים, ולכן הכנסתי ביוזמתי את נושא הספרים. שנית, אני מדבר כאן על הספרים, על מערכת הנהלת חשבונות שכוללת כרטסת ממוחשבת, תדפיסי ויזה, הפקדות לבנקים, צ'קים, משכורות עובדים ועוד ועוד, שכוללת תדפיסי בנק, קבלות, אלה הם הספרים, גם לפי ההגדרה שלהם בחוק, ואילו למע"מ נמסרו רק החשבוניות שמהווים חלק קטן מתוך מערכת הספרים הכוללת, אותם דיווחי מע"מ מופיעים בדו"ח הבורר, רו"ח דיאמנט, שערך את החישובים עבור הבורר, מוסר את כל דיווחי המע"מ האלה, הוא כותב במפורש את כל דיווחי המע"מ האלה שנמסרו כבר למע"מ. ... הוא מתאר את העבודה שעשה וכותב שהשווה את הנתונים מסעיף 1 מדיווחי מע"מ של מר דוד עמוס, כלומר היו בפניו הדיווחים...".

12.  עילת התרמית מוגדרת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] כדלקמן: "תרמית היא הצג כוזב של עובדה בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".

בענייננו, לא שוכנעתי שעדותו של רו"ח ענטר לפני הבורר הייתה נגועה בתרמית. אמנם העדות בהקשר שלפנינו לא הייתה מדויקת לחלוטין, במובן זה שבשלב מסוים היו בחזקתו של רו"ח ענטר מסמכים מסוימים המהווים חלק מספרי המשיב. עם זאת, בהתחשב בכך שמסמכים אלו לא נערכו על ידי רו"ח ענטר והם רק הובאו למשרדו זמן קצר לפני שניטלו על ידי שלטונות המס, לאור חלקיותם של מסמכים אלה ובהתחשב בתקופת הזמן הארוכה שחלפה מאז נטילת המסמכים, קיימת אפשרות סבירה שרו"ח ענטר לא זכר כי המסמכים האמורים היו ברשותו. במצב דברים זה לא שוכנעתי בקיומה של תרמית בעדותו של רו"ח ענטר.

13.  מעבר לכך, לא הוכח שהתרמית הנטענת גרמה לנזק במובן זה שאילו הוצגו המסמכים המצויים באותם קלסרים הנזכרים בדו"ח התפיסה היה בכך כדי לשנות את פסק הבורר. מדו"ח התפיסה עולה שקלסרים אלה כללו חשבוניות מע"מ ותעודות משלוח. אשר לחשבוניות המע"מ, דיווחי המשיב למע"מ עמדו בפני רו"ח דיאמנט שביסס עליהם את חוות דעתו ואין כל ראיה או בסיס להנחה שבחשבוניות אלה היו נתונים שונים מדיווחי המע"מ שעמדו בפני רו"ח דיאמנט.  אשר לתעודות המשלוח, לא ברור היקפן של תעודות אלו כמו שגם לא ברור האם תעודות משלוח אלה, אילו נבדקו, היו מגלות תמונה שונה לגבי היקפי אספקת הדלקים על ידי המבקשות למשיב מזו שעלתה מדיווחי המע"מ של המשיב, שהרי המבקשים לא עשו כל ניסיון, גם לא במסגרת ההליך הנוכחי, לבדוק מסמכים אלה ולנסות ולבחון אם יש באלה כדי לשנות מהתמונה שהוצגה בפני הבורר על יסוד מתווה הרפז (וראה לעניין זה גם האמור בסעיף 14 להלן). בנסיבות אלה אין זה סביר לבטל פסק בורר עליו עמלו הבורר והצדדים משך שנים רק על יסוד תקוותן של המבקשות שבמסמכים הנזכרים בדו"ח התפיסה יהא כדי לשנות ממסקנותיו של הבורר, בלא שעשו דבר כדי לבסס מסקנה זו.